تعدّد الشّفعاء وتزاحمهم :


أوّلاً : عند اتّحاد سبب الشّفعة :

اختلف الفقهاء في كيفيّة توزيع المشفوع فيه على الشّفعاء عند اتّحاد سبب الشّفعة لكلّ منهم بأن كانوا جميعاً من رتبة واحدة - أي شركاء مثلاً - فذهب المالكيّة ، والشّافعيّة ، في الأظهر ، والحنابلة على الصّحيح من المذهب إلى أنّه إذا تعدّد الشّفعاء وزّعت الشّفعة عليهم بقدر الحصص من الملك ، لا على عدد الرّءوس . ووجه ذلك عندهم ، أنّها مستحقّة بالملك فقسّط على قدره كالأجرة والثّمن .
وذهب الحنفيّة والشّافعيّة في قول : والحنابلة في قول ، إلى أنّها تقسم على عدد الرّءوس لا على قدر الملك
ووجه ذلك أنّ السّبب في موضوع الشّركة أصل الشّركة ، وقد استويا فيه فيستويان في الاستحقاق .
وكما يقسم المشفوع فيه على الشّركاء بالتّساوي عند الحنفيّة ، يقسم أيضاً على الجيران بالتّساوي بصرف النّظر عن مقدار المجاورة ، فإذا كان لدار واحدة شفيعان جاران جوارهما على التّفاوت بأن كان جوار أحدهما بخمسة أسداس الدّار وجوار الآخر بسدسها ، كانت الشّفعة بينهما نصفين لاستوائهما في سبب الاستحقاق ، وهو أصل الجوار .
فالقاعدة عند الحنفيّة هي أنّ العبرة في السّبب أصل الشّركة لا قدرها ، وأصل الجوار لا قدره ، وهذا يعمّ حال انفراد الأسباب واجتماعها .


ثانياً : عند اختلاف سبب الشّفعة :


ذهب الحنفيّة إلى أنّ أسباب الشّفعة إذا اجتمعت يراعى فيها التّرتيب بين الشّفعاء فيقدّم الأقوى فالأقوى ، فيقدّم الشّريك في نفس المبيع على الخليط في حقّ المبيع ، ويقدّم الخليط في حقّ المبيع على الجار الملاصق لما روي عن رسول اللّه صلى الله عليه وسلم أنّه قال :»الشّريك أحقّ من الخليط والخليط أحقّ من غيره «ولأنّ المؤثّر في ثبوت حقّ الشّفعة هو دفع ضرر الدّخيل وأذاه ، وسبب وصول الضّرر والأذى هو الاتّصال ، والاتّصال على هذه المراتب ، فالاتّصال بالشّركة في عين المبيع أقوى من الاتّصال بالخلط ، والاتّصال بالخلط أقوى من الاتّصال بالجوار ، والتّرجيح بقوّة التّأثير ترجيح صحيح . فإن سلّم الشّريك وجبت للخليط .
وإن اجتمع خليطان يقدّم الأخصّ على الأعمّ ، وإن سلّم الخليط وجبت للجار لما قلنا ، وهذا على ظاهر الرّواية ، وروي عن أبي يوسف أنّه إذا سلّم الشّريك فلا شفعة لغيره .
فعلى ظاهر الرّواية ليس للمتأخّر حقّ إلاّ إذا سلّم المتقدّم ، فإن سلّم فللمتأخّر أن يأخذ بالشّفعة ، لأنّ السّبب قد تقرّر في حقّ الكلّ إلاّ أنّ للشّريك حقّ التّقدّم .
ولكن بشرط أن يكون الجار طلب الشّفعة مع الشّريك إذا علم بالبيع ليمكنه الأخذ إذا سلّم الشّريك، فإن لم يطلب حتّى سلّم الشّريك فلا يحقّ له بعد ذلك .
والشّافعيّة والحنابلة لا يثبتون الشّفعة إلاّ للشّريك في الملك .
أمّا المالكيّة فلا يتأتّى التّزاحم عندهم لأنّهم وإن وافقوهم في ذلك ، إلاّ أنّهم ذهبوا مذهباً آخر فجعلوها للشّركاء في العقار دون ترتيب إذا ما كانوا في درجة واحدة ، وذلك عندما يكون كلّ شريك أصلاً في الشّركة لا خلفاً فيها عن غيره . أمّا إذا كان بعضهم خلفاً في الشّركة عن غيره دون بعض فلا تكون لهم على السّواء وإنّما يقدّم الشّريك في السّهم المباع بعضه على الشّريك في أصل العقار ، ويظهر ذلك في الورثة ،فإذا كانت دار بين اثنين فمات أحدهما عن جدّتين ، وزوجتين ، وشقيقتين ، فباعت إحدى هؤلاء حظّها من الدّار كانت الشّفعة أوّلاً لشريكتها في السّهم دون بقيّة الورثة والشّريك الأجنبيّ ، فتكون الجدّة - مثلاً - أولى بما تبيع صاحبتها - وهي الجدّة الأخرى - لاشتراكهما في السّدس ، وهكذا .
وعند المالكيّة أيضاً ، إن أعار شخص أرضه لقوم يبنون فيها أو يغرسون فيها ففعلوا ثمّ باع أحدهم حظّه من البناء أو الشّجر قدّم الشّخص المعير على شركاء البائع في أخذ الحظّ المبيع بقيمة نقضه منقوضاً أو بثمنه الّذي بيع به فالخيار له عند ابن الحاجب ، هذا في الإعارة المطلقة، وأمّا المقيّدة بزمن معلوم ولم ينقض فقال ابن رشد : إن باع أحدهم حظّه قبل انقضاء أمد الإعارة على البقاء فلشريكه الشّفعة ولا مقال لربّ الأرض إن باعه على البقاء ، وإن باعه على النّقض قدّم ربّ الأرض .
فإذا بنى رجلان في عرصة رجل بإذنه ، ثمّ باع أحدهما حصّته من النّقض فلربّ الأرض أخذه بالأقلّ من قيمته مقلوعاً أو من الثّمن الّذي باعه به ، فإن أبى فلشريكه الشّفعة للضّرر إذ هو أصل الشّفعة .


ثالثاً : مزاحمة المشتري الشّفيع لغيره من الشّفعاء :


إذا كان المشتري شفيعاً ، فإنّه يزاحم غيره من الشّفعاء بقوّة سببه ويزاحمونه كذلك بقوّة السّبب ويقاسمهم ويقاسمونه إذا كانوا من درجة واحدة .
فالمشتري الشّفيع يقدّم على من دونه في سبب الشّفعة ، ويقدّم عليه من هو أعلى منه في السّبب .
وعلى هذا إذا تساوى المشتري مع الشّفعاء في الرّتبة فإنّه يكون شفيعاً مثلهم فيشاركهم ولا يقدّم أحدهم على الآخر بشيء ويقسم العقار المشفوع فيه على قدر رءوسهم عند الحنفيّة ، وعلى قدر أملاكهم عند غيرهم كما هو أصل كلّ منهم في تقسيم المشفوع فيه على الشّفعاء في حالة ما إذا كان المشتري أجنبيّاً .


طريق التّملّك بالشّفعة :


اختلف الفقهاء في كيفيّة التّملّك بالشّفعة ، فذهب الحنفيّة إلى أنّه لا يثبت الملك للشّفيع إلاّ بتسليم المشتري بالتّراضي ، أو بقضاء القاضي .
أمّا التّملّك بالتّسليم من المشتري فظاهر ، لأنّ الأخذ بتسليم المشتري برضاه ببدل يبذله الشّفيع وهو الثّمن يفسّر الشّراء والشّراء تملّك .
وأمّا قضاء القاضي فلأنّه نقل للملك عن مالكه إلى غيره قهراً ، فافتقر إلى حكم الحاكم كأخذ دينه. وإذا قضى القاضي بالشّفعة وكان المبيع في يد البائع ، فقال بعض مشايخ الحنفيّة : البيع لا ينتقض بل تتحوّل الصّفقة إلى الشّفيع .
وقال بعضهم : ينتقض البيع الّذي جرى بين البائع والمشتري وينعقد للشّفيع بيع آخر ، وهو المشهور ووجه من قال بالتّحوّل ، أنّ البيع لو انتقض لتعذّر الأخذ بالشّفعة ، لأنّ البيع من شرائط وجوب الشّفعة فإذا انتقض لم يجب فتعذّر الأخذ .
ووجه من قال إنّه ينتقض ، نصّ كلام محمّد حيث قال : انتقض البيع فيما بين البائع والمشتري وهذا نصّ في الباب .
ومن المعقول أنّ القاضي إذا قضى بالشّفعة قبل القبض فقد عجز المشتري عن قبض المبيع والعجز عن قبضه يوجب بطلان البيع لخلوّه عن الفائدة ، كما إذا هلك المبيع قبل القبض .
ولأنّ الملك قبل الأخذ بالشّفعة للمشتري لوجود آثار الملك في حقّه ولو تحوّل الملك إلى الشّفيع لم يثبت الملك للمشتري .
وإن كان المبيع في يد المشتري أخذه منه ودفع الثّمن إلى المشتري ، والبيع الأوّل صحيح، لأنّ استحقاق التّملّك وقع على المشتري فيجعل كأنّه اشترى منه .
ثمّ إذا أخذ الدّار من يد البائع يدفع الثّمن إلى البائع وكانت العهدة عليه ، ويستردّ المشتري الثّمن من البائع إن كان قد نقد .
وإن أخذها من يد المشتري دفع الثّمن إلى المشتري ، وكانت العهدة عليه ، لأنّ العهدة هي من الرّجوع بالثّمن عند الاستحقاق فيكون على من قبضه .
وروي عن أبي يوسف ، أنّ المشتري إذا كان نقد الثّمن ولم يقبض الدّار حتّى قضي للشّفيع بمحضر منهما أنّ الشّفيع يأخذ الدّار من البائع وينقد الثّمن للمشتري والعهدة على المشتري ، وإن كان لم ينقد دفع الشّفيع الثّمن إلى البائع ، والعهدة على البائع .
وشرط جواز القضاء بالشّفعة عند الحنفيّة : حضور المقضيّ عليه ، لأنّ القضاء على الغائب لا يجوز ، فإن كان المبيع في يد البائع فلا بدّ من حضور البائع والمشتري جميعاً ، لأنّ كلّ واحد منهما خصم ، أمّا البائع فباليد ، وأمّا المشتري فبالملك فكان كلّ واحد منهما مقضيّاً عليه فيشترط حضورهما لئلاّ يكون قضاءً على الغائب من غير أن يكون عنه خصم حاضر .
وأمّا إن كان في يد المشتري فحضور البائع ليس بشرط ، ويكتفى بحضور المشتري لأنّ البائع خرج من أن يكون خصماً لزوال ملكه ويده عن المبيع فصار كالأجنبيّ ، وكذا حضور الشّفيع أو وكيله شرط جواز القضاء له بالشّفعة ، لأنّ القضاء على الغائب كما لا يجوز ، فالقضاء للغائب لا يجوز أيضاً ، ثمّ القاضي إذا قضى بالشّفعة يثبت الملك للشّفيع ولا يقف ثبوت الملك له على التّسليم ، لأنّ الملك للشّفيع يثبت بمنزلة الشّراء ، والشّراء الصّحيح يوجب الملك بنفسه .
ووقت القضاء بالشّفعة ، هو وقت المنازعة والمطالبة بها فإذا طالبه بها الشّفيع يقضي له القاضي بالشّفعة ، سواء أحضر الثّمن أم لا في ظاهر الرّواية ، وللمشتري أن يحبس الدّار حتّى يستوفي الثّمن من الشّفيع وللبائع حقّ حبس المبيع لاستيفاء الثّمن ، فإن أبى أن ينقد حبسه القاضي ، لأنّه ظهر ظلمه بالامتناع من إيفاء حقّ واجب عليه ، فيحبسه ولا ينقض الشّفعة ، وإن طلب أجلاً أجّله يوماً أو يومين أو ثلاثةً ، لأنّه لا يمكنه النّقد للحال فيحتاج إلى مدّة يتمكّن فيها من النّقد فيمهله ولا يحبسه ، فإن مضى الأجل ولم ينقد حبسه .
وقال محمّد : لا ينبغي للقاضي أن يقضي بالشّفعة حتّى يحضر الشّفيع المال ، فإن طلب أجلاً أجّله يوماً أو يومين أو ثلاثة أيّام ولم يقض له بالشّفعة ، فإن قضى بالشّفعة ثمّ أبى الشّفيع أن ينقد حبسه .
وذهب المالكيّة إلى أنّ الشّفيع يملك الشّقص بأحد أمور ثلاثة :
أ - حكم الحاكم له .
ب - دفع ثمن من الشّفيع للمشتري .
ج - الإشهاد بالأخذ ولو في غيبة المشتري ، وقيل لا بدّ أن يكون بحضوره .
وقال الشّافعيّة : لا يشترط في التّملّك بالشّفعة حكم الحاكم ، ولا إحضار الثّمن ، ولا حضور المشتري ولا رضاه ، ولا بدّ من جهة الشّفيع من لفظ ، كقوله : تملّكت ، أو اخترت الأخذ بالشّفعة ، أو أخذته بالشّفعة ، وما أشبهه ، وإلاّ فهو من باب المعاطاة . ولو قال : أنا مطالب بالشّفعة ، لم يحصل به التّملّك على الأصحّ ، وبه قطع المتولّي . ولذلك قالوا : يعتبر في التّملّك بها ، أن يكون الثّمن معلوماً للشّفيع ، ولم يشترطوا ذلك في الطّلب .
ثمّ لا يملك الشّفيع بمجرّد اللّفظ ، بل يعتبر معه أحد أمور :
الأوّل : أن يسلّم العوض إلى المشتري ، فيملك به إن استلمه ، وإلاّ فيخلى بينه وبينه ، أو يرفع الأمر إلى القاضي حتّى يلزمه التّسليم . قال النّوويّ : أو يقبض عنه القاضي .
الثّاني : أن يسلّم المشتري الشّقص ويرضى بكون الثّمن في ذمّة الشّفيع ، إلاّ أن يبيع ، ولو رضي بكون الثّمن في ذمّته ، ولم يسلّم الشّقص ، فوجهان :
أحدهما : لا يحصل الملك ، لأنّ قول المشتري وعد .
وأصحّهما : الحصول ، لأنّه معاوضة ، والملك في المعاوضات لا يقف على القبض .
الثّالث : أن يحضر مجلس القاضي ويثبت حقّه بالشّفعة ، ويختار التّملّك ، فيقضي القاضي له بالشّفعة ، فوجهان :
أحدهما : لا يحصل الملك حتّى يقبض عوضه ، أو يرضى بتأخّره ، وأصحّهما : الحصول .
وإذا ملك الشّفيع الشّقص بغير الطّريق الأوّل ، لم يكن له أن يتسلّمه حتّى يؤدّي الثّمن ، وأن يسلّمه المشتري قبل أداء الثّمن ولا يلزمه أن يؤخّر حقّه بتأخير البائع حقّه . وإذا لم يكن الثّمن حاضراً وقت التّملّك ، أمهل ثلاثة أيّام . فإن انقضت ولم يحضره فسخ الحاكم تملّكه ، هكذا قاله ابن سريج والجمهور . وقيل : إذا قصّر في الأداء ، بطل حقّه . وإن لم يوجد ، رفع الأمر إلى الحاكم وفسخ منه .
وذهب الحنابلة إلى أنّ الشّفيع يملك الشّقص بأخذه بكلّ لفظ يدلّ على أخذه ، بأن يقول قد أخذته بالثّمن أو تملّكته بالثّمن أو اخترت الأخذ بالشّفعة ، ونحو ذلك إذا كان الثّمن والشّقص معلومين ، ولا يفتقر إلى حكم حاكم .
وقال القاضي وأبو الخطّاب : يملكه بالمطالبة ، لأنّ البيع السّابق سبب ، فإذا انضمّت إليه المطالبة كان كالإيجاب في البيع انضمّ إليه القبول .
واستدلّوا بأنّ حقّ الشّفعة ثبت بالنّصّ والإجماع فلم يفتقر إلى حكم حاكم كالرّدّ بالعيب .
وعلى هذا فإنّه إذا قال قد أخذت الشّقص بالثّمن الّذي تمّ عليه العقد ، وهو عالم بقدره وبالمبيع صحّ الأخذ ، وملك الشّقص ولا خيار للشّفيع ولا للمشتري ، لأنّ الشّقص يؤخذ قهراً والمقهور لا خيار له . والآخذ قهراً لا خيار له أيضاً .
وإن كان الثّمن أو الشّقص مجهولاً لم يملكه بذلك ، لأنّه بيع في الحقيقة ، فيعتبر العلم بالعوضين كسائر البيوع ، وله المطالبة بالشّفعة ، ثمّ يتعرّف مقدار الثّمن من المشتري أو من غيره والمبيع فيأخذه بثمنه ويحتمل أنّ له الأخذ مع جهالة الشّقص بناءً على بيع الغائب .


البناء والغراس في المال المشفوع فيه :


اختلف الفقهاء فيما إذا بنى المشتري في الأرض المشفوع فيها أو غرس فيها ، ثمّ قضي للشّفيع بالشّفعة ، وسبب الاختلاف على ما قال ابن رشد هو تردّد تصرّف المشفوع عليه العالم بوجوب الشّفعة عليه بين شبهة تصرّف الغاصب وتصرّف المشتري الّذي يطرأ عليه الاستحقاق وقد بنى في الأرض وغرس وذلك أنّه وسط بينهما .
فمن غلب عليه شبه الاستحقاق لم يكن له أن يأخذ القيمة ، ومن غلب عليه شبه التّعدّي كان له أن يأخذه بنقضه أو يعطيه قيمته منقوضاً .
وذهب الحنفيّة إلى أنّه إذا بنى المشتري في الأرض المشفوع فيها أو غرس ، ثمّ قضي للشّفيع بالشّفعة فهو بالخيار ، إن شاء أخذها بالثّمن والبناء والغرس بقيمته مقلوعاً ، وإن شاء أجبر المشتري على قلعهما ، فيأخذ الأرض فارغةً . وهذا هو جواب ظاهر الرّواية .
ووجه ظاهر الرّواية : أنّه بنى في محلّ تعلّق به حقّ متأكّد للغير من غير تسليط من جهة من له الحقّ فينقض كالرّاهن إذا بنى في المرهون ، وهذا لأنّ حقّه أقوى من حقّ المشتري ، لأنّه يتقدّم عليه ، ولهذا ينقض بيعه وهبته وتصرّفاته .
وروي عن أبي يوسف ، أنّه لا يجبر المشتري على القلع ويخيّر الشّفيع بين أن يأخذ بالثّمن وقيمة البناء والغرس وبين أن يترك ، ووجه ذلك عنده أنّه محقّ في البناء ، لأنّه بناه على أنّ الدّار ملكه ، والتّكليف بالقلع من أحكام العدوان وصار كالموهوب له والمشتري شراءً فاسداً ، وكما إذا زرع المشتري فإنّه لا يكلّف القلع ، وهذا لأنّ في إيجاب القيمة دفع أعلى الضّررين بتحمّل الأدنى فيصار إليه .
أمّا الزّرع فالقياس قلعه ولكنّ الاستحسان عدم قلعه ، لأنّ له نهايةً معلومةً ويبقى بالأجر وليس فيه كثير ضرر .